小小联络站带来崭新大作为
由此,其法治建设聚集于国家的依法而治,法治国家的成熟意味着法治社会的成熟。
18世纪产业革命以来经济的发 展得益于分工的深化和由此带来的效率提高和成本降低。第四,中国刚刚意识到要减少媒 体对司法的干扰,而在日本则加强媒体对法官的批评。
) 法律职业语言可以最大化地将所有社会问题进行量化实证分析,从而避免了概念模糊分 析的大众化思维。泰格和维利在《法律与资本主义的兴起》一书中论证的是另一个相反 的观点,他们认为西方法治是在商品经济中受商人的作用而生成并发展的。一方面,资本主义热衷 于严格的形式的,因而——在功能上——尽量像一部机器一样可计量的法,并且特别关 心法律程序。历史经验证明,这种理想往往沦为幻想 ,即使获得短暂的成功,也严重依赖于偶然性因素。所以说,正是由于 法律职业的特殊素养,法律人之治才不会走向人治。
司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术,使得法律共同体成 功地捍卫了现代法律的自主性。他们虽然在严格意义上不属于法律职业,但他们的脑袋是法 律人的脑袋,我们相信高质量的法学教育会使法科学生产生脑袋决定屁股的效果( 尽管屁股坐在其他位置上)。) 随着普通民众的平等意识日益高涨,以从业者的阶级背景来提升共同体地位的作用日渐式微,以此相替的是,法律从业者令人羡慕的教育背景以及层层选拔、高淘汰率的资格考试。
如律师公会的定期会餐制,不仅提供了深入切磋技艺的机会,也使得法官、律师和生徒之间在生活中情同手足。法律的职业包括维护行规……在这种情况下,不可能产生任何理性的法律训练或理论。而这,那位由政府派遣到美国新大陆监狱制度的年轻的法律家和贵族托克维尔,早在近200年前就作了精辟的总结: 学习以及对法律专业知识的拥有使得一个人获得社会中的特殊地位,并使得法律家形成某种程度上的特权化的知识阶层。)季卫东对此作了精辟的概括: 在大规模借鉴和移植外国法的场合,继受的文化缺乏草根性,它与本国……的联系有待于提高……因此,作为学问育英之府的大学,其社会功能理应特别加强……毋庸可否,法律移植工程的进行有赖于学说的先行学习和论证——一种学说继受的先行。
一般而言,内部自治组织对其共同体的同质性起到了非常重要的作用,如宗教中的教会、大学的行政机构、职业中的行会等等,而地域空间范围则不一定必需,有时候可以为血缘关系或者共同利益,甚至为共同的服饰所代替。同时也因为法律知识的确定性、简洁性、逻辑性、严密性,使得当事人对法律职业者——法律人产生信赖和敬畏的感觉。
正如西方学者威克斯指出的:共同体最强烈的感觉,可能来自那些发现他们集体性生存的前提条件收到了威胁的群体,(注:转引自[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第123页。参见[德]康德:《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第7页。这并非他们因为他们以前的融洽关系,也并非因为有把他们导向共同的目标的协议。) 2.法学教育是如何促进法律自治的? 伯尔曼将独立的法学和法学教育作为西方法律传统的两个特征。
(注:William,Bouwsma J.,Lawyers and Early Modern Culture,AmericanHistorical Review,vol.78(April 1973),p.309.)而值得注意的是,僧侣阶层在此前已 经完成了从精神共同体和信仰共同体向政治或法律共同体的转化。)此外,许多后现代主义学者对法学家故弄玄虚式的努力的描绘和讽刺,也从反面反映了法学研究和法学教育对于法律职业共同体统一的积极作用。日本当代著名的私立大学都可以追溯到明治时期的私立法律学校,国立大学的渊源也可追溯到日本为了培养近现代要求的新型官僚而设立的官办法律学校。也见李学尧:《论法律人职业素养的技能性构成》,浙江大学2002年硕士论文,第2页。
)还应该依赖于一个高素质的法律职业的团体努力,并依赖于此共同体进一步获得法治建构推动力的效果。……教皇革命……达到下列目的的手段:……(2)维护独立的僧侣共同体,并给僧侣的阶级意识加上新的法律的一面……(注:[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第140~141页。
法律职业共同体的特点是,它几乎没有地理疆界,但有时却比一个民族共同体更加强大、更具有凝聚性,这源于其不仅是一个独立的并具有辐射性的精神共同体、语言共同体、文化共同体,而且还是一个有强大机构作为支撑和指引的利益共同体、政治共同体和统治阶层。(5)较高的经济收入和社会特权。
借助此种定义,我们也可以认为,所谓的职业伦理无非就是一些具有可操作性的、主要用于各种伦理冲突时的一种指导或者技术。这种伦理实际上是一种逻辑。如大学自治维护的学术自由(往往会有反动言论或者背经叛道的想法)、少数民族的某种风俗(如为主流道德所不容的走婚制度、被主流社会视为迷信的某种宗教信仰等)、法律人的职业思维(如往往六亲不认、唯法为尊的教义学思维)。参见丁相顺:《日本司法考试与法律职业制度比较研究》,中国方正出版社2003年版,第164~202页。尽管强权对其自治认可或者保护的原因,可能出于被迫或者利用。一般认为,法律人的独特职业思维主要表现在:运用术语进行观察,通过程序进行思考、遵循‘向过去看的习惯,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素,只追求程序中的真,不同于科学中的真,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的‘权衡特点。
第三,在中世纪后期,由于宗教与世俗权威的分离与对立已经日趋明显,原有的社会统治和管理机制的合法性开始受到动摇,这导致了社会的失序,而法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需要的规范形态,相应地,法律职业者也便成了管理社会所必需的专业人员。它要求每位法律人具备为主持正义和维护法治而对抗公众与不畏强权的傲骨品格与非凡毅力。
) 四、第三种力量在中国的可能 在中国这样一个严重依赖法律移植的后进国家,大规模地借鉴外国法,继受的(法律)文化缺乏草根性,它与本国经济社会的联系有待于人为的努力。)法律人独特职业思维的具备,是法律的特点在职业领域的延伸,它一方面构成了法律职业共同体自治的一大原因。
最重要的一点是得到社会的承认和支持,使这一行业成为运用某种专业技术的渠道,使公众关心的事务得到应有的关注。 【内容提要】文章论述了共同体自治的普遍特征,在此基础上,通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态(或历史机遇)的考察,论证了法律职业是法治第三种推动力这一观点的逻辑可能。
(注:[德]马克斯?韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第200页。(注:孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。我们可以称之为自治的外部条件。……他们自然要形成一个阶层。
另一方面,它也是法律职业共同体维持自治一大因素。同时也是因为有了并同享这套独特的职业思维,法律职业共同体内部的对话与商谈,更容易得以实现,并以此为基础,进一步构筑精神共同体、知识共同体和解释共同体。
) (三)法律从业者令人尊敬的阶级背景或教育背景 托克维尔曾说,在律师和法官当中找到了美国贵族,(注:[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第306页。在德国,从1820年到1822年之间的哈雷大学法律系学生的情况看,60%以上的学生为高级官吏、土地所有者、将校、未上过大学的官吏以及医生、药剂师的子弟。
康德把意志定义为法律概念而行为的能力。(注:庞德也有类似的看法。
在这其中,或许蕴涵着日本为什么在近代会领先于中国的某种道理。一般学者认为,11世纪由教皇格列高利7世引发的宗教革命,给法律职业的兴起提供了契机。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质。4.共同体自治都有一个共同的作用,即能在一定程度上维持或者促进本共同体的某种特色或者功能,特别是这种特色或者功能,往往会与主流伦理相冲突而容易遭至主流社会的压制、同化和消灭。
20世纪70年代,企业所有人或者经营人的子弟,占了美国律师的40%。学术共同体之外,不仅有强大的国家权力,也有强大而情绪化的社会舆论,等等。
这种伦理规范之因为一方面要别于大众道德,但另一方面又要高于普通道德的原因在于,一是为了维持职业正常运作的必要,正如上文所述,法律的职业思维往往会与大众思维相冲突,作为扮演多重社会角色的法律人来说,其本人内心就会充斥着多重思维的冲突,此时,就迫切需要一套明确地、具有可操作性的伦理规范予以指引。在近代日本,学识法学家阶层的兴起和发展源于法律移植的必要及其实践,它是法律职业共同体自治在一个后进法治国家的必要前提。
而除此之外的工作岗位,如公务员、警察、新闻记者、商人、作家等等通常都被排除在职业之外。)同时,让律师独立于国家和政府,遵循与大众道德相冲突的为客户保密的职业伦理,也是在律师和客户之间建立信任关系的必要前提。